La situación (imaginada, pero al mismo tiempo muy realista) es la siguiente:
- empresa en dificultades o que necesita reorganizarse
- se plantea la baja de parte de sus trabajadores, sobre todo los más mayores
- lo habla con ellos y con sus representantes y llegan a un acuerdo
- la empresa les despedirá y, a cambio de no ir a juicio, la indemnización será algo más baja de la que habría sido en caso de despido improcedente, pero más elevada que en el caso del despido objetivo
- como, además, esa indemnización no paga IRPF, el trabajador se la lleva íntegra a casa y a la empresa le sale una cifra controlada
- el trabajador está encantado, porque entre los dos años de paro y ese dinerito, se planta en la edad de jubilación o muy cerca sin apenas perder ingresos
- la empresa evita una medida traumática, como los despidos sin acuerdo, con el precio que tendría en términos de conflictividad laboral, y reorganiza su plantilla a un coste razonable
Todo esto está muy bien. Pero ya no vale, aunque casos similares los hemos visto en muchas ocasiones. Con Hacienda hemos topado. Una de las patas sobre las que descansaba este tipo de acuerdos, la exención de pagar IRPF por la indemnización, ya no es tan sólida. Como explicaba hace unos días El Confidencial, la Audiencia Nacional y el Tribunal Económico Administrativo Central están fallando a favor de la Agencia Tributaria y declarando que esos supuestos despidos no son tales, sino rescisiones de mutuo acuerdo. ¿La consecuencia? En primer lugar, que ese coste controlado del que hablábamos se ha disparado. Y en segundo término, que muchas empresas se estarán pensando si les merece la pena el recurso a una herramienta que hasta hace poco parecía una buena idea.
La norma y lo normal
Antes de empezar a analizar la ley, las razones de unos y otros, lo que va del texto legislativo a la realidad del día a día, debemos comenzar por lo básico: todo lo que explicaremos en este artículo viene determinado por el hecho de que estamos ante uno de los mercados laborales más rígidos del mundo. La legislación española condena a empresarios y trabajadores, a patronal y sindicatos, a unas relaciones laborales en las que su margen de maniobra es mínimo. Por ejemplo, en el Índice de Libertad Económica que cada año publican la Fundación Heritege y The Wall Street Journal, España está en el puesto 107 en el apartado de mercado laboral. A partir de ahí, lo que ocurre en el día a día de las empresas viene determinado por esa norma que no es lo normal en otros países.
Todos los negocios, en España, en Francia, en Corea y en Vietnam… necesitan de un margen de flexibilidad, porque todos ellos se enfrentan a un mercado que es, por definición, imprevisible y cambiante. En España, la legislación prohíbe por decreto o casi imposibilita esa flexibilidad, así que los empresarios se la buscan, en lo que tiene que ver con sus trabajadores, recurriendo a la contratación temporal y a soluciones como las planteadas en este artículo. De hecho, una de las consecuencias más preocupantes de estas sentencias es que amenaza una de las pocas alternativas no conflictivas que se habían ido creando, en la práctica, entre empresas y trabajadores.
Dicho esto, todo comienza con un repaso al artículo 7.e de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), que establece que quedarán exentas
e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.
Parece claro que la idea del legislador era proteger al trabajador en una situación de dificultad, no cobrándole el IRPF en el momento del despido (con un límite de 180.000 euros).
Y lo cierto es que se genera una situación muy interesante para determinados trabajadores. Por ejemplo, aunque no sólo afecta a este colectivo, éste es un caso muy habitual en empleados con muchos años de antigüedad acumulados y que se encuentran cerca de la edad de jubilación: para ellos, esa indemnización íntegra, sin pasar por Hacienda, les puede suponer el equivalente a unos cuantos años de salario.
Además, en la mayoría de los casos, la indemnización irá acompañada con el respaldo que dan un par de años de prestación por desempleo (por lo que supone en ingresos y también en cierta protección y estabilidad): por eso las cuentas les pueden salir a todos los implicados. Por ahí es por donde se iniciaron situaciones como las que planteábamos en nuestro ejemplo hipotético. Porque era un gana-gana, para la empresa y sus empleados. Todos quedaban contentos y parecía que no había perjudicados… salvo Hacienda.
Porque la inspección tributaria lleva ya años persiguiendo algunos de estos pactos. La propia LIRPF deja claro que, si no es un despido sino una extinción voluntaria y pactada, la indemnización sí debe pagar el Impuesto sobre la Renta. Esto es lo que dicen tanto la AN como el TEAC (ver dos de las últimas sentencias al respecto aquí y aquí):
...la Sala considera que los indicios en los que se basa el acuerdo de liquidación conducen racional y razonablemente a la conclusión de que concurrió un acuerdo extintivo de la relación laboral, lo cual llevaría consigo la sujeción de la indemnización satisfecha al trabajador al IRPF y, consecuentemente, la obligación para la empresa demandante de practicar retención.
¿Y cuáles son esos indicios? Pues en el caso que nos ocupa:
- La edad de los trabajadores "en el momento de la extinción del contrato, comprendida entre los 62 y 68 años"
- La aceptación por los empleados de "cantidades muy inferiores a las que procederían de acuerdo con la normativa laboral por despido improcedente"
- La fijación de las cuantías de las indemnizaciones, "en la que no se tuvo en cuenta la antigüedad de los trabajadores en la plantilla, sino el tiempo que a los mismos les faltaba para alcanzar la edad de su teórica jubilación"
- La propia manifestación de la empresa, en la que afirmó que en la fijación de las cuantías indemnizatorias no hubo "un factor común", sino que "se fijó en la negociación con cada cual"
- La "ausencia de elementos en el proceso de despido en los que se aprecien signos de litigiosidad"
- …
Visto así, parece claro que estamos ante un acuerdo revestido de despido. Y por lo tanto, que la indemnización debe pagar IRPF. El problema es que, en la práctica diaria, las cosas no son tan fáciles. Volvamos al ejemplo inicial y a una situación que se da en miles de compañías cada año. La empresa ha decidido efectuar despidos, porque necesita reorganizar su producción o porque debe reducir costes. Hasta ahí, todo va en la línea marcada por la Ley del IRPF. Lo que ocurre es que quiere despedir sin incendiar sus relaciones con los trabajadores. De esta manera, lo normal es que busque algún tipo de acuerdo para reducir algo el coste del ajuste y que los trabajadores afectados lo sean lo menos posible (o, incluso, como en muchos de estos casos, lo sean de forma voluntaria). En este punto, el recurso al despido pactado, aunque pueda parecer una contradicción en los términos, tiene bastante sentido. Sobre todo si ese despido tiene un coste inferior, no sólo en términos monetarios, sino de tiempo, litigiosidad, tensión empresa-trabajadores…
Como nos recuerda Dolores Azcárraga, consejera de Cuatrecasas especializada en fiscalidad de los Recursos Humanos, la legislación laboral "busca el acuerdo", incentiva el pacto, empuja a las partes a llegar a soluciones consensuadas. De hecho, en cualquier proceso de despido, la norma y la autoridad laboral plantean varios momentos en los que las partes deben encontrarse para intentar que no se llegue a los tribunales. El problema es que las autoridades fiscales desconocen esta realidad o prefieren interpretar esas situaciones de otra manera. Así, cualquier pacto se termina analizando, por la inspección o algunos tribunales, como prueba de que no hubo un despido real; aunque, como hemos visto, en la práctica no tiene por qué ser así.
En este sentido, Azcárraga apunta que "puede haber procedimientos en los que la empresa toma la decisión de despedir al trabajador y, tras negociar con el mismo, al final llegan a un acuerdo para evitar un procedimiento largo y costoso. El problema es que a veces es difícil acreditar que realmente la decisión del despido parte de la empresa".
¿La solución?
Para las empresas, esto puede convertirse en un problema, porque genera incertidumbre en un proceso que hasta ahora daban por atado. Con una normativa que, como apuntamos, incentiva el acuerdo con los empleados, lo que hacían las compañías era acudir al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) para que validase el pacto con sus empleados. A partir de ahí, creían que estaban blindados. Pero no. Aunque las sentencias como las recogidas en este artículo no son una novedad, sí parece que son algo más numerosas en los últimos años.
"Ya existían sentencias en este sentido", recuerda Azcárraga, "este tipo de acuerdos es una práctica habitual en el ámbito laboral: se llegaba a un pacto y se vestía de despido improcedente. Lo habitual era ir al SMAC donde la empresa se ratificaba en la improcedencia del despido y se firmaba en avenencia por las partes implicadas. Sin embargo, este tipo de prácticas ya hace años que vienen siendo atacadas por la Administración Tributaria. Existen diversas sentencias en las que los Tribunales han considerado dichos despidos, en especial cuando la plantilla afectada es mayor de 55 años, como prejubilaciones, recalificándolos a resoluciones de mutuo acuerdo de la relación laboral".
La bendición del SMAC parecía que garantizaba que aquello se consideraría como un despido, pero, en los últimos años, numerosas sentencias han decretado lo contrario, al menos en lo que tiene que ver con el pago de impuestos. ¿Y entonces qué se puede hacer?: "La clave son los indicios". Así, Azcárraga rememora casos en los que ha sido el propio abogado de la empresa el que ha llevado al SMAC las cartas de aceptación de los trabajadores. Es un detalle, casi una anécdota, pero que ilustra la falta de atención de las compañías y sus empleados a las consecuencias fiscales del despido si el mismo es objeto de recalificación: "La justificación documental es importante. No puede haber cartas de despido sin motivación o que el redactado de las cartas sea idéntico para todos los trabajadores despedidos; o que la indemnización cubra exactamente lo que les falta para la jubilación y no tome en consideración el tiempo de prestación de servicios en la empresa… Todos estos indicios, juntos, son los que hacen que el inspector tenga argumentos para defender que no se trata de un despido sino de una resolución de mutuo acuerdo. Por eso, lo importante es seguir el procedimiento adecuado y tener un expediente que permita justificar la realidad del despido".
Son consejos muy sensatos. Pero si lo pensamos, el problema de fondo es el mismo: porque de lo que hablamos es de cuidar la documentación y no incurrir en errores de bulto en la justificación. Pero la realidad no cambia tanto: una empresa que quiere despedir a un trabajador y que no quiere hacerlo a las bravas (despido objetivo y vamos a juicio), sino con un acuerdo beneficioso para los dos. Una situación que la legislación laboral protege y ampara, pero que desde Hacienda se controla mucho. Tener todos los documentos en regla es importante, pero lo importante debería ser si hay que perseguir esas situaciones. Porque, además, cuál es la alternativa que dejamos a las empresas que no quieran arriesgarse a ver cómo les abren un expediente: ¿despedir siempre a 20 días, sin acuerdo con sus trabajadores e ir a juicio? En teoría, en las relaciones laborales, ésa debería ser la última opción.
Porque, por otro lado, en muchos de estos casos hablamos de trabajadores mayores, cercanos a la jubilación, a los que la empresa quiere dar una salida no traumática que sea también interesante para ellos, tanto desde el punto de vista de los ingresos como de cara a la jubilación. Ahí es lógico que se llegue a acuerdos en los que el empleado acepta rebajas muy importantes en la indemnización del despido (muchos con contratos de varias décadas y con derechos adquiridos previos a la reforma) a cambio de dejar un trabajo que quizás no les guste mucho 2-3 años antes de su retiro. ¿Cuál es la alternativa si perseguimos este tipo de acuerdos? ¿Qué la empresa se quede 2-3 años con un empleado que no quiere y el trabajador se mantenga ese tiempo en un puesto de trabajo que no desea?
Por último, queda la cuestión de quién paga la factura a Hacienda. Normalmente, la inspección suele ir contra la empresa, que es la obligada a practicar la retención. Pero luego, en teoría, ésta podría dirigirse contra su ya extrabajador por la vía Civil (para que le devuelva la cantidad cobrada de forma indebida). Lo cierto es que, como nos apunta Azcárraga, no es habitual que se produzca esta reclamación, asumiendo en muchos casos el coste la propia empresa.