"Nuevo golpe a la banca". "Desplome de la banca en Bolsa". "Mazazo"…
Leyendo los titulares de este martes por la mañana, tras conocerse la publicación de las "Conclusiones del abogado general de la UE Maciej Szpunar" sobre los contratos en los que se incluía el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), parecía que la suerte estaba echada. El sector financiero español soportaba un fuerte varapalo, uno más, que le costaría varios miles de millones de euros. De hecho, ésta parecía ser la única incógnita de la jornada: a cuánto ascendería la factura. Aquí, las estimaciones variaban muchísimo: de los 7.000 millones que apuntaban los más precavidos a los más de 44.000 millones en el peor de los casos.
Luego, sin embargo, las cosas comenzaron a cambiar y todas las entidades afectadas acabaron cerrando el día con subidas en su cotización. Es cierto que no sólo del IRPH vive el inversor. Otras noticias, como las previsiones de lo que iban a hacer Mario Draghi y el Consejo de Gobierno del BCE este jueves, también han influido (y mucho) en la evolución del sector financiero en los mercados.
En cualquier caso, sí parece evidente que la primera lectura que se hizo de las Conclusiones fue apresurada. Por lo que expone Maciej Szpunar y por las implicaciones que tendría. También por lo que se intuye acerca del IRPH: ese índice desconocido y maldito con el que durante años hemos convivido sin saberlo y que ahora es sinónimo de estafa. Mientras tanto, quedan muchas preguntas sin respuesta: ¿De verdad, en un mercado tan competitivo como el hipotecario, se engañó a un millón de clientes de forma continuada? ¿Por qué, entonces, la comercialización del IRPH se concentró en algunas regiones? ¿Por qué algunos bancos no lo utilizaron? Los que optaban por el IRPH frente al euríbor, ¿tenían iguales condiciones en el resto del contrato?
Del IRPH al euríbor
Más allá de lo que dictaminen los jueces, sobre este caso sobrevuela una pregunta que casi nadie parece haberse planteado: por qué el 10% de las hipotecas españolas están asociadas al IRPH. La explicación facilona, la que dan los abogados de los afectados y repiten los medios, es que es una nueva estafa. Las entidades sabían que este índice era peor que el euríbor y decidieron engañar a sus clientes.
Es facilona y atrayente. Lo resuelve todo de un plumazo. Pero tiene demasiados flecos. Porque la aplicación del IRPH no fue algo generalizado, ni todas las entidades lo hicieron ni en todas las regiones tuvo la misma implantación. ¿Sólo algunos bancos querían estafar a sus clientes? ¿Y sólo lo hicieron en algunas provincias? Porque, además, hablamos de un mercado, el hipotecario, bastante competitivo, en el que el cliente puede escuchar, antes de tomar la decisión, muchas ofertas y decidirse por la que más le conviene. Una competencia que también llega al cambio de entidad cuando la hipoteca está vigente. Incluso, hemos visto noticias de entidades que ofrecieron hipotecas referenciadas al IRPH a sus propios empleados: ¿de verdad los trabajadores de los bancos se estaban estafando a sí mismos?
Pues eso parece leyendo algunos artículos. En los últimos días, abundan en la prensa gráficos que comparan el IRPH y el euríbor. Y en todos ellos, este último índice se sitúa permanentemente por debajo del primero. Parece imposible que la banca desconociera este hecho.
El problema de estos gráficos es que muestran sólo una parte de la información. Porque es inevitable, no hay más que ver la fórmula de cálculo de uno y otro, que el IRPH sea inferior al euríbor. Pero la clave no es ésa, sino las condiciones que ofrecían los bancos al contratarlos.
Nadie paga, como tipo de interés de su hipoteca, el euríbor. Éste es sólo un índice de referencia. Para saber a cuánto asciende la cuota hay que sumar el diferencial: euríbor+1%, euríbor+1,5%, euríbor+0,9%... El margen dependerá de nuestro perfil crediticio, nuestro nivel de riesgo o la capacidad negociadora.
Por su parte, el IRPH, que no deja de ser una media de los tipos que se aplican al conjunto de las hipotecas firmadas durante un mes, tiene que ser más elevado que el euríbor porque incluye ese diferencial, las hipotecas fijas (con tipos más elevados que las variables), gastos y comisiones. Pero también por eso, el diferencial que aplicaban los bancos era mucho menor: lo normal es que fuera IRPH+0% o cercano a +0% (en el caso que nos ocupa, hablamos de IRPH+0,25%).
Por eso, la comparación no puede hacerse entre IRPH y euríbor, como si fueran índices equivalentes. Habría que hacerla entre IRPH+diferencial (normalmente cercano al 0%) vs euríbor+diferencial.
Visto así, la cosa ya no está tan clara. O no lo estaba. Ahora sí, porque el margen entre euríbor e IRPH ha ido aumentando en los últimos años, entre otras cosas por el crecimiento de las hipotecas a tipo fijo. En julio, último mes para el que el Banco de España ofrece datos, la diferencia entre euríbor (-0,283%) e IRPH (+1,836%) era superior a los dos puntos.
Pero no siempre fue así, ni mucho menos. Entre 1999 y 2009, por ejemplo, la diferencia entre el euríbor y el IRPH se movió entre los 2,4 puntos y los apenas 0,43 puntos de junio de 2008. Lo más habitual, en épocas de normalidad, era una diferencia de entre 1 y 1,5 puntos (aquí y aquí, dos noticias de Idealista-news de la época, en las que se valoraban pros y contras de cada indicador). Los bancos ofertaban el IRPH como un índice menos volátil que el euríbor (algo que es cierto) y que protegía, en cierta medida, de las subidas, lo que también es verdad. En épocas de incremento de los tipos, el IRPH sube más lentamente que el euríbor y los diferenciales entre ambos se estrechan; a cambio, cuando llegan las bajadas, el margen se amplía. Y no olvidemos el efecto (al alza para el IRPH) de un incremento en el porcentaje de las hipotecas firmadas a tipo fijo.
Todos sabemos lo que ha ocurrido en los últimos años con los tipos y la política monetaria del BCE. También con el mercado hipotecario y el boom de los tipos fijos. Todo eso ha llevado a que crezca la diferencia entre uno y otro. Y entonces han llegado las reclamaciones.
Hay muchas preguntas al respecto: la primera es si las entidades podían prever en 2001 (fecha de la hipoteca que nos ocupa) lo que ocurriría. Además, está la cuestión de si es normal que, a cambio de esa cierta protección que ofrece el IRPH a las subidas repentinas de tipos, el pago mensual con este índice sea algo superior (es algo parecido a lo que ocurre con las hipotecas a tipo fijo que, a cambio de más estabilidad, son más altas). ¿Estamos juzgando con la información de 2019 lo que nadie anticipaba en 2001? ¿Por qué contrataron todos esos clientes este índice? ¿No tenían información u ofertas en paralelo de otras entidades con el euríbor?
Por último, una cuestión que puede parecer anecdótica pero que dice mucho sobre todo este debate. ¿Cuáles serían las consecuencias de que los tribunales diesen la razón a los clientes? Los despachos no se ponen de acuerdo: algunos hablan de nulidad en todo lo que tiene que ver con el interés (lo que sería equivalente a no pagar nada por la hipoteca, salvo devolver el principal) y otros piden el cambio del IRPH por el euríbor. El problema es que, como hemos visto, el diferencial en los contratos de uno y otro no tenía nada que ver. Es decir, imaginemos una hipoteca referenciada al IRPH+0%: si los jueces dan la razón al cliente y deciden el cambio del IRPH por el euríbor… ¿pagará euríbor+0%? ¿o euríbor+diferencial de mercado? ¿qué diferencial? ¿quién lo fija? Lo primero (pagar euríbor+0%) le convertiría en el hipotecado con mejores condiciones de España. De hecho, ahora mismo el euríbor está en negativo, así que el banco tendría que pagar a estos clientes por su hipoteca.
Y otra pregunta interesante en estos tiempos en los que el tipo fijo está de moda. Si vamos a una japonización de la economía y el sector financiero europeo, los tipos negativos o cercanos a cero pueden mantenerse durante muchos lustros. Si es así, los que tengan hipoteca a tipo variable pagarán mucho menos que los que tengan un préstamo a tipo fijo: ¿habrá casos en los tribunales, dentro de 20 años, en los que estos últimos aleguen que les estafaron al abrir el préstamo, proponerles un tipo fijo y no explicarles que el variable podría ser más barato? Los despachos de abogados ya se han puesto una alarma en el calendario: de aquí a 8-10 años y conociendo las últimas sentencias… todo es posible.
Las "Conclusiones" de Szpunar
Respecto a las Conclusiones de Szpunar, lo primero que hay que decir es que no dicen en ningún momento ni que el IRPH sea abusivo ni que, en el caso en concreto que nos ocupa, la comercialización de Bankia lo haya sido. No lo dice porque no puede decirlo: no es lo que le preguntan ni es su función entrar ahí. De hecho, incluso aunque lo hubiera dicho, tampoco eso habría supuesto una condena para la banca: el Tribunal de Justicia de la UE es el que debe tomar la decisión final y no tiene por qué aceptar las conclusiones del abogado general, aunque es cierto que los criterios de uno y otro suelen coincidir.
En cualquier caso, lo que tiene el TJUE sobre la mesa, y sobre lo que se pronuncia Szpunar, es una doble cuestión prejudicial. El Juzgado de Primera Instancia nº38 de Barcelona le pide un criterio en torno a dos cuestiones: si la inclusión del IRPH puede ser objeto del control de transparencia exigido por la directiva de la UE 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y, en segundo lugar, el alcance de este control y "cuál es la información" que el banco debería haber facilitado a su cliente de acuerdo a los artículos 4.2 y 5 de esa directiva.
- Control de transparencia: esta parte es la que motivó las primeras interpretaciones sobre el documento. Aquí sí, Szpunar se inclina por una interpretación diferente a la que hasta ahora había mantenido el Tribunal Supremo. Este punto gira en torno a la interpretación del artículo 1.2 de la Directiva 93/13:
Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la presente directiva.
Como explica Szpunar (ver epígrafes 53 a 55 de su escrito), el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de diciembre de 2017, estableció que "el índice como tal no puede ser objeto de control de transparencia desde el punto de vista de la directiva 93/13".
La clave aquí es si la disposición sobre tipos variables contenida en la legislación española es "imperativa" o no. En un contrato hipotecario, el tipo de interés puede ser fijo o variable. En este segundo caso, parece claro que la determinación del tipo no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Es decir, que las partes deben pactar algún tipo de referencia objetivo y ajeno a las mismas (es decir, que el banco no pueda controlar ni el tipo que aplica ni el cálculo del índice, ni cambiar éste durante la vigencia del contrato). A este respecto, en 1994, una Orden del Ministerio de la Presidencia establecía que "el Banco de España (BdE), definirá un conjunto de índices o tipos de referencia" que las entidades podrían usar para sus préstamos hipotecarios.
El IRPH es un índice oficial y cuyas variaciones publica el BdE (por ejemplo, aquí). Por lo tanto, concluía el Supremo, si obligamos a los bancos a tomar como referencia para los tipos variables uno de los índices oficiales y un banco incluye uno de estos índices en un contrato, no queda margen para interpretar que esta cláusula o índice pueda ser abusiva:
La parte predisponente [el banco] no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa.
Pero Szpunar no está de acuerdo. En los epígrafes 72, 81-83, explica que "el mero hecho de que una disposición nacional permita a una entidad bancaria incluir opcionalmente un índice tras haberlo elegido entre los distintos índices de referencias oficiales es suficiente, desde mi punto de vista, para considerar que dicha disposición no es imperativa en el sentido del artículo 1.2, de la Directiva 93/13". O lo que es lo mismo: puesto que hay varios índices y el que decide cuál se incluye en el contrato es el banco, la cláusula en la que se establece esta referencia sí debe ser objeto de control. Ésta es la opinión del abogado general y lo primero sobre lo que debe decidir el TJUE.
- Información: como vemos, la primera parte, aunque es la que más importancia ha recibido porque Szpunar mantiene una postura diferente a la del TS, no deja de ser una discusión técnica, sobre si un artículo entra dentro del ámbito de la directiva o no. Esto es clave, porque si prevaleciera la opinión del Supremo, ni siquiera se analizaría esa cláusula. Pero lo que de verdad es importante es la cuestión de fondo: si la cláusula es o no abusiva (y la inclusión del ahora famoso IRPH).
Por eso, quizás la parte más relevante del escrito de Szpunar, para los bancos y para sus clientes, es el penúltimo apartado del documento -página 32, epígrafe 101 y siguientes-. Aquí es donde el abogado general ofrece su opinión sobre la segunda cuestión prejudicial, aquella que hace referencia a "cuál es la información que el banco debe facilitar para cumplir con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13".
En este punto, el Gobierno español y Bankia alegan que la cláusula que dio origen a esta demanda (recordemos que, en este caso, hablamos de una hipoteca firmada en 2001, en Barcelona, con CajaMadrid) incluía la información requerida en la Circular 8/1990 del Banco de España, que era la que fijaba el contenido de estos contratos.
Szpunar va más allá y apunta que debe ser el órgano jurisdiccional el que establezca, caso a caso, "si la información facilitada era suficiente para permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo y, en consecuencia, evaluar el coste total de su préstamo, o si deberían haberse comunicado otros elementos considerados esenciales".
Aquí es donde empieza la parte que ha provocado el optimismo de los bancos. Porque, en los epígrafes 119 a 124, el abogado general establece que:
- La carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por el consumidor. [Es decir, que había riesgo porque el tipo era variable –como en cualquier otro contrato similar–, pero no era un riesgo imprevisible –como podía ser el del tipo de cambio en una hipoteca multidivisa, a las que pone como contraejemplo–]
- Estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que en cada cuota debía pagar un precio determinado, el resultado de la suma del IRPH más el diferencial
- En la medida en que esta ecuación matemática del cálculo del IRPH Cajas era públicamente accesible, el consumidor podía comprender, por una parte, que el IRPH Cajas empleado para calcular el tipo de interés variable de su contrato era la suma de i) la media de los índices empleados por las cajas de ahorro durante el mes de referencia, ii) la media de los diferenciales añadidos a estos índices por dichas entidades y iii) la media de las comisiones y gastos inherentes a estas mismas operaciones; y, por otra parte, que, a esta suma que constituía el IRPH Cajas, la entidad bancaria añadía las comisiones y gastos asociados al préstamo
- No cabe exigir al banco que "ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores", entre otras cosas porque "la obligación de información no es una obligación de asesoramiento"
- El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13
Eso sí, Szpunar advierte de que debe ser el órgano jurisdiccional el que compruebe si Bankia (o cualquier otra entidad) comunicó al cliente "información suficiente para que éste pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa".
A continuación, viene la parte que quizás ha sido peor interpretada de su escrito. Nos referimos a la frase en la que habla de "una fórmula matemática de cálculo compleja y poco transparente para el consumidor medio". Porque Szpunar no dice que esto invalide el IRPH. Algo que cae por su propio peso. Porque si la fórmula de cálculo de este índice es "compleja", lo mismo puede decirse de la del euríbor o la del resto de índices que publica el Banco de España.
Lo que establece el abogado general es que este hecho, que el método de cálculo sea algo complicado para el consumidor medio, obliga a que las entidades presten una especial atención a la transparencia e incluyan en el contrato "no solo la definición completa del índice de referencia, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y la evolución en el pasado del índice de referencia escogido". En el documento se explica que la normativa española obligaba a que, si el tipo de interés era variable, se incluyera en el folleto del préstamo hipotecario "su último valor disponible y su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales".
En resumen, el abogado general no dice ni que el IRPH sea abusivo ni que haya una presunción de que las hipotecas referenciadas al mismo lo sean. Habrá que mirar caso a caso, para ver si cada contrato y folleto incluían o no la información requerida (y eso si el TJUE mantiene la posición de Szpunar en lo referente al primer punto, a la posibilidad de analizar el carácter abusivo, en contra de lo que determinó el TS). A primera vista, y a falta de lo que diga el TJUE, no parece el tsunami contra la banca que en algún momento se ha planteado.