Durante tres semanas, en España no se ha hablado de otra cosa. Y es curioso, porque de todos los tributos que pagamos, éste era uno de los menos polémicos. Será porque iba dentro del paquete de comprarse una casa, pero el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD) no generaba ni mucho menos el ruido de otros (incluso de muchos que recaudan menos).
El 18 de octubre, todo cambió con la histórica sentencia de la sección segunda de la Sala III del Tribunal Supremo. Luego llegó la intervención del presidente de la Sala III, la parálisis del mercado, la reunión de dos días del pleno de la Sala, la rectificación del criterio y el decretazo del Gobierno. Ahora lo que queda es una opinión pública sorprendida, un Tribunal Supremo debilitado y una nueva bandera de enganche para el populismo patrio. Y no sólo eso, las consecuencias sobre el mercado hipotecario pueden ser muy importantes, a corto y largo plazo. Las siguientes son siete preguntas sobre el futuro en un sector crucial para la economía española.
1. ¿Alguien se cree, de verdad, que los bancos no repercutirán los costes en sus clientes?: todo apunta a que no se lo creen ni siquiera Pedro Sánchez y su ministra de Hacienda, María Jesús Montero.
De hecho, podríamos decir que a Sánchez y a Montero les ha traicionado el subconsciente. El discurso oficial es que los bancos asumirán el impuesto y el Gobierno permanecerá vigilante para que no trasladen este nuevo coste a los hipotecados. Pero éste es un planteamiento que entra en contradicción con el texto del Real Decreto Ley aprobado.
El RDL es muy corto (ver aquí el texto del BOE). No hacía falta más. Apenas una línea para modificar el artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: "Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista".
Pero, además, el Gobierno añadió un segundo apartado. ¿Para qué? Para establecer algunas excepciones. Cuando los bancos den una hipoteca a determinadas entidades (las incluidas en el artículo 45.I.A de la Ley, se puede consultar aquí) no tendrán que pagar AJD. El listado de organismos afectados es muy largo, pero destacan las administraciones públicas, entidades sin ánimo de lucro, partidos políticos, la Iglesia Católica (también otras confesiones con acuerdo con el Estado), la Cruz Roja o la ONCE.
¿Y por qué esto es relevante? En una primera lectura podría pensarse que no hay ningún cambio, porque esto era lo que ocurría hasta ahora. Y es verdad que dichas excepciones ya operaban cuando el pago del tributo correspondía al cliente.
Lo llamativo es que Sánchez y Montero se hayan visto en la obligación de añadir este precepto ahora que el que va a pagar el impuesto va a ser el banco. Según la doctrina oficial, serán las entidades financieras las que carguen con el tributo, lo que liberará al cliente de este coste. Si esto es así, los organismos hasta ahora exentos se quedarían igual (no pagaban antes y no pagarán ahora) y los clientes normales salen ganando (pagaban antes y no lo harán ahora).
¿Por qué entonces hacer esta excepción en el RDL a través de una mención expresa? Pues sólo hay una explicación lógica: el que redactó el RDL sabe que los bancos sí cargarán el pago del impuesto al cliente de una u otra forma. Y, por lo tanto, sabe también que, si no excluye a los que antes estaban exentos, todos ellos saldrán perjudicados con la nueva redacción de la Ley del impuesto. Pagarían más ahora que antes. La única forma de mantener su régimen privilegiado es que los bancos sigan quedando exentos del AJD cuando les hacen un préstamo a estos organismos; para que no carguen a estos clientes especiales el sobrecoste (en forma de tipos más altos o nuevas comisiones) que sí soportaremos los demás clientes. O viéndolo desde el lado contrario: es una manera de incentivar a los bancos para que otorguen condiciones algo más benévolas en los préstamos a estos organismos. En cualquier caso, es un reconocimiento clarísimo de que ni siquiera en el Gobierno se creen la posición oficial sobre la no repercusión del impuesto a los clientes.
2. En lo que hace referencia a las demandas en los tribunales, ¿estamos ante el final de los sobresaltos para los bancos?: no, ni mucho menos. En los últimos días se han sucedido las reacciones a la resolución del Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo y las asociaciones de consumidores han sido unánimes: seguirán hasta el final e intentarán que algún juzgado eleve a la justicia europea, al Tribunal de Justicia de la Unión Europeo (TJUE) radicado en Luxemburgo y que ya ha fallado en varias ocasiones a favor de los clientes hipotecarios. Los demandantes no pueden acudir de forma directa al TJUE, pero su esperanza es que alguna de las demandas que mantienen en los juzgados españoles se eleve a dicho órgano para que éste decida.
Aunque se están equiparando, hablamos de un caso muy diferente al de las cláusulas suelo. En lo que respecta a esta cuestión, en 2013 el TS había decretado que eran nulas todas aquellas cláusulas en las que no se hubiera informado de forma correcta al cliente y no se hubieran cumplido determinados requisitos de transparencia. Eso sí, en aquella sentencia de mayo de 2013, el Tribunal limitó la retroactividad y estableció que los efectos se aplicarían sólo a las cláusulas firmadas a partir de entonces. Esto último fue lo que el TJUE tumbó en diciembre de 2016, obligando a los bancos a devolver el dinero en todos los casos en los que la cláusula fuera nula. En la práctica, la gran mayoría de las demandas han terminado con el triunfo de los clientes (aunque ha habido excepciones) por falta de esa transparencia exigida por el TS.
Precisamente, aquí está la gran diferencia entre los dos casos: en el de las cláusulas suelo, el TS decretó su nulidad; y ahora ha hecho justo lo contrario, mantener la doctrina de las últimas dos décadas que establecía que era el cliente el que debía pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD).
Pero que el razonamiento jurídico no tenga nada que ver no supondrá, ni mucho menos, que este problema haya quedado atrás. Entre otras cosas, porque esta moneda tiene dos caras, la del debate jurídico y la de los intereses económicos. En España se ha creado toda una industria en torno a las reclamaciones al sector financiero: asociaciones de consumidores, plataformas de afectados o bufetes especializados. Hay mucha gente que vive de esto y para todos ellos el cálculo de costes-beneficios está muy claro. Poner una demanda extra intentando que este tema siga vivo tiene un coste muy bajo; y los posibles beneficios son enormes: imaginemos los miles de casos que podrían llegar a los tribunales si el TJUE adoptase el criterio más extremo, aquel que dice que todas las hipotecas, desde que se aprobó el reglamento a mediados de los 90, son nulas y los clientes merecen la devolución de su dinero. Por todo ello, podemos estar seguros de que la cuestión seguirá abierta muchos años.
3. ¿Hablamos sólo del pago del AJD?: no. Con la sentencia del 18 de octubre se ha cruzado una nueva frontera. Y eso no lo cambia la rectificación del pleno de la Sala de esta semana. Hasta ahora, en los casos que afectaban a la banca y a las hipotecas lo que se les achacaba a las entidades era que se habían aprovechado del cliente: cláusulas oscuras, posición de dominio, desequilibrio entre las partes… Pero lo que hizo la Sección Segunda de la Sala III Tribunal Supremo es derogar un artículo de un reglamento vigente. Sin entrar en el debate jurídico sobre si la decisión fue correcta o no, las consecuencias son enormes.
Hay cuestiones en las que el sector financiero se sentía seguro, porque pensaba que los tribunales no las podrían tocar: en este caso hablamos del pago de un impuesto en el que el banco sólo hacía de intermediario (no se quedaba un euro) y en el que la normativa vigente decía de forma expresa que debía pagar el cliente. Un caso, además, en el que el Tribunal Supremo había confirmado en varias ocasiones este criterio. Pues bien, los bancos ya saben que tampoco están a salvo ni siquiera en estos supuestos. Incluso aunque hayan cumplido la norma al pie de la letra, hay riesgo de que acaben pagando.
No es de extrañar, por tanto, que se anuncien demandas para recuperar los gastos de registro, notariales o, incluso, las comisiones de apertura. Todo está abierto. Nada de lo que rodea a un contrato hipotecario es seguro en España a partir de ahora.
4. ¿Riesgo para la banca… o para Hacienda?: sobre esta pregunta hay otro debate interesante. En el caso del AJD, los bancos lo tienen claro: a ellos que les registren, lo único que hicieron fue actuar como intermediarios entre los clientes y las haciendas autonómicas. Las entidades financieras creen que con ellos no va la cosa, que si alguien tiene que indemnizar a los clientes, en el caso de que el TJUE les dé finalmente la razón, son las autonomías (o Hacienda, que ya se pelearían entre ellos).
En este punto aparecen múltiples opciones, cada una de ellas con un coste asociado y un perjudicado: que todo se quede como está, sin efectos retroactivos; que haya que revisar todas las hipotecas desde mediados de los 90, pero Hacienda sólo pueda reclamar a los bancos por los últimos cuatro años (que es el máximo que, en teoría, se les podría exigir como obligados al pago del impuesto); que sólo se revisen las hipotecas de los últimos cuatro años y que paguen los bancos; que sea cuál sea el plazo de retroactividad pague siempre Hacienda…
Como puede verse, el reparto de los costes sería muy diferente en cada escenario. Pero en todos ellos sobrevuela la misma pregunta: ¿Podrían pagar, en el peor de los casos, 30.000 millones las administraciones españolas? ¿Y los bancos? ¿Cómo impactaría en el sector financiero? ¿Y en unas cuentas públicas al límite de su sostenibilidad?
5. ¿Y por qué no derogar el impuesto?: ésta es la pregunta más sencilla de responder: porque a los políticos no les interesa para nada acabar con este tributo.
De nuevo, hay que mirar a los incentivos para entender por qué éste es un impuesto tan complicado de derogar. Ahora que está todo el mundo pendiente, se abre una ventana de oportunidad. Pero en cuanto el tema abandone los titulares, adiós a cualquier esperanza de terminar con un tributo que genera unos importantes ingresos para las regiones sin apenas coste político para los gobiernos autonómicos. De hecho, no hay más que ver lo callados que han estado los Ejecutivos regionales en los últimos días, tanto si eran de un partido como de otro. Como si la cosa no fuera con ellos, a pesar de que éste es un impuesto cedido a las comunidades.
Aquí hay dos claves. La primera es política. Cobrar impuestos siempre es impopular para cualquier Gobierno. Pero en este caso, quizás lo sea un poco menos. Y todavía menos si parece que lo paga la banca (aunque sea sólo una ficción). El tributo se paga una sola vez, en el momento en el que el ciudadano compra su casa y queda oculto bajo la montaña de enormes gastos a los que hay que hacer frente en ese momento. De hecho, probablemente la mayoría de españoles que han pagado el AJD en las últimas dos décadas no tiene ni idea de a cuánto ascendió: lo pagaron a través del banco dentro de una factura conjunta en la que iban incluidos los pagos a los notarios, los de inscripción en el registro, otros impuestos…
La segunda clave es económica. Y aquí sí tiene cierta razón la ministra de Hacienda cuando reclama a los partidos que piden la supresión del impuesto que expliquen de dónde sacarían lo recaudado. Porque el AJD aporta unos ingresos muy interesantes a las comunidades autónomas. Y en una cantidad creciente.
Todavía estamos muy lejos del pico alcanzado durante la burbuja. En 2006, el ITP-AJD, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (no es exclusivo de las hipotecas por compra de viviendas, pero casi) aportó a las arcas de las administraciones regionales 8.265 millones de euros. Era una cantidad inflada e insostenible, que empujó a muchos gobiernos autonómicos a gastar muy por encima de sus posibilidades reales. Los déficits de los años 2009-2013 en parte se fraguaron en aquel momento, con éste y otros impuestos asociados a las ventas de inmuebles. En 2017, la cifra recaudada por AJD bajó a apenas 2.050 millones. Es una cuarta parte respecto al pico de 2006, pero también implica una fuerte recuperación respecto a los apenas 1.500 millones de 2013. Lo normal es que la recuperación del mercado inmobiliario vaya empujando al alza los ingresos por estos impuestos.
Y aquí volvemos a lo que decíamos antes de los incentivos: un tributo que recaudan las regiones, sin que el ciudadano que lo abona sea muy consciente de ello (y, si lo es, lo normal es que culpe al Estado, que es el que tiene la competencia en la regulación general). Digan lo que digan en estos días de mucho ruido… lo normal es que nadie quiera tocarlo. De hecho, nadie lo había tocado hasta ahora y los gobiernos de todos los partidos, si acaso, lo han ido subiendo poco a poco. En este punto, destaca la hipocresía de los partidos de la izquierda, que han atacado a los jueces del Supremo por cargar el impuesto al cliente; cuando ellos mismos lo habían disparado hace unos pocos años, aunque en ese momento sí estaba claro que quien lo pagaba era ese mismo cliente al que ahora dicen defender.
5.1 Impuesto de Sociedades: La mejor demostración del doble juego de nuestros políticos está en la disposición final primera del RDL del viernes. En ella, el Gobierno incluye un cambio en el Impuesto de Sociedades para evitar que los bancos puedan deducirse de sus beneficios lo que paguen por AJD. El precepto tiene un encaje muy complicado en la legislación tributaria española, porque viene a decir que los bancos tendrán que cotizar por unos beneficios que no han obtenido (de hecho, ya hay expertos que han alertado de su posible inconstitucionalidad por este motivo). La única razón para explicar este parche en el RDL es que alguien en el Gobierno se dio cuenta de que haciendo que los bancos pagasen el AJD se iba a obtener, como efecto secundario, una rebaja en la recaudación de Sociedades que no viene nada bien en la situación actual de las cuentas públicas. Y el Gobierno lo quiere todo: que paguen los bancos, los titulares de que mete en cintura al sector financiero y no perder ni un euro de ingresos.
6. ¿Cuáles serán las consecuencias de todo este lío en el mercado?: será complicado de medirlas con precisión, porque llegarán a largo plazo y no vendrán con un cartel anunciador. Pero todo lo visto hasta ahora apunta en la misma dirección: reducir la seguridad jurídica en un contrato (compraventa + hipoteca) que se firma a 20-25-30 años vista y en el que la estabilidad normativa es fundamental. Lo normal es que se endurezcan las condiciones para acceder a una hipoteca en todos los sentidos: precio (tipo más elevado), garantías reales (menos porcentaje del valor de la vivienda) y garantías personales (menos préstamos y peores condiciones para los clientes con ingresos más reducidos). En resumen, que esa clase media y media-baja española que hasta ahora había sido capaz de acceder a una vivienda en propiedad, cada día lo tendrá más complicado (o más caro). En las redes sociales ya hay numerosas denuncias sobre incrementos de los costes de las hipotecas en las últimas semanas. Es lógico y no tiene sólo que ver con la sentencia del TS o el RDL de esta semana, sino con la sensación de falta de certidumbre en todo lo que rodea a estas operaciones y contratos.
7. ¿Y los jueces?: las protestas de los últimos días en las puertas de los juzgados no son espontáneas. Los partidos que las han convocado saben perfectamente el objetivo que buscan: por un lado, sacar un puñado de votos. Por el otro, lanzar un mensaje claro a los jueces, para cuando vuelvan a tener un asunto similar sobre su mesa: "Si falláis en un sentido políticamente incorrecto, os señalaremos". A pesar de lo que se ha dicho, sobre un Tribunal Supremo vendido a la banca, un repaso a las sentencias de la última década en nuestro país deja un saldo muy negativo para el sector financiero. La gran mayoría de los dictámenes han sido favorables a los clientes. Pues bien, a pesar de todo, la imagen que se quiere transmitir es la de unos juzgados vendidos al gran capital. Es como esos jugadores que protestan por un penalti no pitado: esa jugada ya está terminada, lo que buscan es presionar al árbitro para que se lo piense dos veces en la siguiente.