Entre el 26 y el 28 de marzo se presentaron ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos los argumentos referentes a la constitucionalidad de algunos aspectos la legislación médica propuesta por el presidente de EEUU, Barack Obama.
Popularmente conocida como Obamacare, su nombre oficial es Ley de Protección al Paciente y Cuidado de Salud Asequible (PPACA, por sus siglas en inglés), y fue promulgada por el presidente el 23 de marzo de 2010 tras haber obtenido 60 votos a favor y 39 en contra en el Senado, y 219 a favor y 212 en contra en la Cámara de Representantes; en palabras de Obama, "una fuerte mayoría de un Congreso elegido democráticamente".
Más de la mitad de los cincuenta estados de la Unión y diversas organizaciones e individuos se han presentado ya ante cuatro tribunales federales cuestionando la constitucionalidad de la PPACA. Dos han respaldado la constitucionalidad de la ley, un tercero la ha considerado inconstitucional y el otro ha estimado que hay que esperar a que se apliquen las primeras multas en 2015.
Los motivos que los detractores han encontrado para oponerse a la reforma son múltiples. Algunos de ellos incluso de índole religiosa, como afirma el ex juez del Tribunal Supremo de Nueva Jersey y analista político y legal Andrew Napolitano, para quien el Obamacare es, entre otras cosas, "el instrumento mediante el cual el presidente está amenazando con multar a las iglesias, principalmente católicas, que se atrevan a no pagar por los cuidados médicos contraceptivos de sus empleados". Interesante detalle si se tiene en cuenta que, desde 2010, por primera vez en la historia, no hay ni un protestante en el Tribunal Supremo: tres judíos y seis católicos.
El 'mandato individual'
Pero el principal motivo de discordia en estos momentos es el 'mandato individual' que obliga a todos los ciudadanos norteamericanos a contratar un seguro médico o pagar una multa. Según diversas encuestas, el 67% de los norteamericanos está en contra de este aspecto de la ley y un 72% lo considera inconstitucional.
Para evitar la pérdida de cobertura del seguro médico en caso de que un empleado enfermo cambie de trabajo, la reforma prohíbe que las aseguradoras nieguen cobertura por motivos de condiciones preexistentes. Sabedores de que las aseguradoras no pueden negarles la cobertura, los consumidores prefieren no asegurarse hasta que se ponen enfermos o sufren algún percance. Esto, obviamente, fulmina el mercado de seguros, pues las aseguradoras se encuentran con que todos sus clientes tienden a ser beneficiarios netos.
Es aquí donde la Administración Obama cumple a rajatabla lo que decía Ludwig von Mises: "El resultado de la intervención del gobierno le parece al gobierno incluso más insatisfactoria que el precedente estado que estaba diseñada a remediar", de modo que "el gobierno se ve obligado a añadir a su primera intervención más y más decretos de interferencia". Efectivamente, el astuto plan de Obama consiste en no permitir que los consumidores esperen a enfermar para contratar el seguro, obligándoles a asegurarse o a pagar una penalización.
Téngase en cuenta, además, que el Obamacare es, en sí mismo, una nueva intervención para evitar los efectos negativos de la anterior (que no queda sustituida sino ampliada). Las desmedidas promesas sanitarias del Estado del Bienestar, combinadas con el importante aumento de la población de edad avanzada (baby boomers), aumentan el gasto público hasta niveles completamente inasumibles para el Gobierno federal.
Obama sabe que no hay forma de financiarlo vía impuestos, ni puede seguir emitiendo deuda sin fin, ni puede monetizar gran parte de la deuda sin destruir el dólar, ni puede finiquitar el Estado del Bienestar motosierra en mano. ¿Solución?: que cada americano pague obligatoriamente (con alguna ayuda de los estados) lo que los contribuyentes jamás podrían pagar. Evidentemente, esto no cuadra, pero alivia la carga fiscal del Gobierno federal. Y, entre tanto, ciudadanos, médicos, aseguradoras, republicanos y estados se rebelan, pero el Obamacare se sigue aplicando mientras el Supremo no obligue a lo contrario.
El juez moderado sorprende
Las tres recientes sesiones de marzo en el Tribunal Supremo se centraron, precisamente, en el 'mandato individual'. El vicepresidente Biden se mostró confiado de que el Supremo no invalidaría la ley: "No voy a especular sobre algo que no creo que vaya a suceder", dijo a los periodistas. Y ésa había sido la opinión mayoritaria de los analistas hasta que escucharon a los jueces y a la defensa. Incluso los analistas más afines a la Casa Blanca se han quedado sorprendidos por la debilidad de la posición del Gobierno federal ante el Tribunal Supremo, calificándola con la popular y gráfica expresión train wreck (accidente ferroviario) "para la Administración Obama".
De los nueve jueces, se considera que cuatro se inclinan a favor y otros cuatro en contra por motivos ideológicos. El noveno es Anthony Kennedy, conocido por sus posicionamientos moderados. Sin embargo, en esta ocasión, Kennedy sorprendió a propios y extraños con sus incisivas preguntas contra la PPACA: "¿Acaso pueden ustedes crear comercio con el fin de regularlo?"
"El motivo por el que esto es preocupante", explicó Kennedy a la defensa, "es que obliga al individuo a realizar un acto afirmativo. Nuestra tradición legal ha sido que no tienes la obligación de rescatar a alguien si esa persona está en peligro; si alguien se pone delante de un coche no tienes la obligación de detenerle [...] y aquí el gobierno está diciendo que el gobierno federal tiene el deber de decirle al ciudadano individual que debe actuar, y eso es diferente a lo que hemos tenido en casos previos, y eso cambia la relación del gobierno federal con el individuo en una forma muy fundamental".
Napolitano considera que en la intervención de Kennedy la palabra "fundamental" es clave porque "connota un listón muy elevado que el gobierno debe superar", en el sentido de que no hay ninguna otra forma de que el gobierno consiga su objetivo que pedirles a los estados que ratifiquen una enmienda a la Constitución de EEUU. Por lo que el ex juez y analista cree, con todas las precauciones, que Kennedy inclinará la balanza en contra de la constitucionalidad de la ley.
Los poderes enumerados y el brócoli de Scalia
La clave radica, pues, en dilucidar si Legislativo y Ejecutivo están o no legitimados para obligar explícitamente a todos los ciudadanos a realizar una actividad económica concreta (contratar el seguro) en contra de su voluntad. El Procurador General defendió que sí pueden, arguyendo que, tarde o temprano, todo el mundo recurre a la sanidad pública, por lo que el Gobierno puede decidir cuándo deben entrar en ese mercado. A lo que otro de los jueces, Antonin Scalia, respondió socarronamente: "Todo el mundo ha de comprar comida antes o después, así que usted define el mercado como comida, por lo tanto, todo el mundo está en el mercado; por lo tanto, ustedes pueden obligar a la gente a comprar brócoli".
Aquí el concepto clave son los llamados "poderes enumerados", detallados en el Artículo I, sección 8 de la Constitución. Se considera que si los redactores los enumeraron es, precisamente, porque cualquier otro poder queda fuera el ámbito del Gobierno federal. Además, las diez primeras enmiendas, conocidas como la Carta de Derechos, restringen más explícitamente los poderes del Gobierno federal ante el individuo. Y la décima, concretamente, afirma: "Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución ni prohibidos por ella a los Estados están reservados a los Estados, respectivamente, o al pueblo".
Efectivamente, este tipo de distinciones competenciales son clave. Así, por ejemplo, según la Constitución, Washington está facultado para regular el "comercio", pero no precisa su definición. EEUU carecía de regulación laboral hasta los años 30. Fue entonces cuando el ex presidente Roosevelt, tras presionar al Supremo, logró que el Tribunal aceptara que "la manufactura es comercio", facultando así a Washington para que regulara las relaciones laborales en todo el país en detrimento de los estados.
Los detractores del Obamacare temen ahora que, de ser considerado finalmente constitucional, las últimas limitaciones al poder del Gobierno federal queden definitivamente eliminadas. Y es que, Washington tendría entonces el camino expedito para obligar a cualquiera a realizar cualquier actividad, sin límite alguno; en palabras de Kennedy, "crear comercio con el fin de regularlo".
Obama se echa un farol y Justicia recibe una orden judicial
Dados los inesperados escollos que se ha encontrado la ley en el Supremo, Obama ha lanzado advertencias: "Les recordaría a los comentaristas conservadores que, durante años, lo que hemos oído es que el principal problema del tribunal era el activismo judicial o la falta de contención judicial; que un grupo no electo de personas de alguna forma invalidaría una ley legítimamente constituida y aprobada". Así que lo que tiene que hacer el Tribunal, según el presidente, es seguir dando disgustos a los conservadores porque, de lo contrario, entonces sí que sería un tribunal activista. Siguiendo su particular razonamiento, el presidente se mostró confiado en que el Supremo no invalidará una ley que ha sido aprobada por una fuerte mayoría de un Congreso elegido democráticamente".
Obviamente, que el Supremo declare inconstitucional una ley ni es algo extraordinario ni carece de antecedentes. Está en su razón de ser, como debería saber perfectamente Barack Obama, que antes de ser presidente fue profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Chicago.
Poco podía esperarse el confiado presidente la respuesta que generaron sus declaraciones. El pasado martes, una representante del Departamento de Justicia (DoJ) llevaba tan sólo un minuto defendiendo la reforma sanitaria ante un tribunal de apelaciones cuando el juez Jerry Smith la interrumpió repentinamente con estas palabras: "Déjeme que le pregunte algo un poco más básico. ¿Reconoce el Departamento de Justicia que los tribunales federales tienen la autoridad, en las apropiadas circunstancias, de invalidar leyes federales debido a una o más debilidades constitucionales?" A lo que la representante respondió afirmativamente.
El juez continuó refiriéndose explícitamente a las "declaraciones del presidente" sobre "jueces no elegidos" democráticamente que invalidan leyes del Congreso. Smith aseguró que eso "ha preocupado a cierto número de personas" por considerarlo "un desafío a los tribunales federales".
Pero cuando parecía que el juez estaba concluyendo su inciso, aseguró que éste "no es un asunto menor" y remató la faena dictando una orden al DoJ que no tiene desperdicio: "Me gustaría recibir de ustedes [en 48 horas] una carta exponiendo cuál es la posición del Fiscal General y del Departamento de Justicia respecto a las recientes declaraciones del presidente, exponiendo específicamente y en detalle, cuál es la autoridad de los tribunales federales en cuanto al control judicial de constitucionalidad". Para concluir, el juez Smith le precisó a la representante del DoJ: "Esta carta ha de tener por lo menos tres páginas, a espacio simple, no menos, y ha de ser específica".
El pasado jueves, el Fiscal General, Eric Holder, remitió la solicitada carta de tres páginas a los tres jueces del tribunal de apelaciones. Holder afirmó que la "posición histórica de los Estados Unidos respecto al control de constitucionalidad de la legislación federal no ha cambiado". Y añadió que ni en éste ni en ningún otro caso del que él tenga constancia, el DoJ jamás ha pedido que "se reconsidere o limite" este control.
El Fiscal General aseguró, por tanto, que "el poder de los tribunales para revisar la constitucionalidad de la legislación está más allá de la disputa". Holder, sin embargo, recordó a los jueces que "el Ejecutivo a menudo ha instado a los tribunales a respetar" la legislación aprobada por el Congreso. Por este motivo, concluyó que las declaraciones de Obama "fueron plenamente coherentes con los principios" descritos en esta carta a los jueces.
A la espera del fallo
Se espera que el Tribunal Supremo se pronuncie antes del Día de la Independencia, probablemente durante la última semana de junio. A la espera de la decisión, ahora los analistas se preguntan qué sucedería con la ley si el 'mandato individual' quedase finalmente invalidado.
Una opinión muy extendida, y defendida por el juez Antonin Scalia, es que el 'mandato individual' constituye una parte esencial de la ley con lo que toda ella quedaría invalidada y el Congreso tendría que replantearla prácticamente desde cero. De hecho, cuando Obama estaba convencido de que el trámite ante el Supremo sería un paseíllo afirmaba lo mismo. La incógnita es ahora si el Supremo, en caso de estimar inconstitucional el 'mandato individual', determinará explícitamente la invalidez de toda la ley o dejará la patata caliente al Congreso.
Mientras tanto, los representantes de más de la mitad de los estados federados, asociaciones médicas y republicanos confían en poder anular la ley de Obama antes de que concluya la campaña electoral en noviembre, en lo que podría representar un importantísimo freno a la hasta ahora inexorable expansión del poder de Washington.
Napolitano, en su fervoroso estilo, recordó a sus compatriotas un acontecimiento capital de la historia de los Estados Unidos: "Escuchadme bien: la última vez que un gobierno central en América intentó obligar a todos los americanos a comprar algo en contra de su voluntad fue el Rey de Inglaterra y su Ley del Timbre. Y eso fomentó la Revolución", en la que las Trece Colonias americanas consiguieron su independencia.
Y concluyó: "América, puedes ver lo mucho que nos hemos alejado de la libertad que pretendieron los Padres de la Constitución, y cuán lejos necesitamos viajar para regresar. El Gobierno Federal se niega a dejarnos en paz: pone demasiados impuestos, toma prestado demasiado, regula demasiado, entrega demasiado dinero y se mete con nosotros con cosas tan íntimas como la contracepción".
Los jueces del Tribunal Supremo de EEUU. Detrás de pie, de izquierda a derecha: Sonia Sotomayor, Stephen Breyer, Samuel Alito y Elena Kagan. Sentados, de izquierda a derecha: Clarence Thomas, Antonin Scalia, John Roberts, Anthony Kennedy y Ruth Bader Ginsburg.